Kein Schlupfloch über die Rechtswahl

Die Idee liegt nahe: Finanziert eine ausländische Mutter ihre deutsche Tochter mit einem Gesellschafterdarlehen, unterstellt man den Darlehensvertrag einfach einem gesellschafter­freundlichen ausländischen Recht. Gerät die Tochter später in die Insolvenz, soll dieses Recht dann verhindern, dass der Insolvenzverwalter die zuvor geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen über § 135 InsO zurückfordert. Ob diese Rechnung aufgeht, hatte der Bundesgerichtshof dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt. Die Antwort ist seit dem 19. März 2026 da – und sie ist eindeutig.

Der Fall und die Vorlage des BGH

Zwei Gesellschaften einer österreichischen Unternehmensgruppe waren über eine gemeinsame österreichische Muttergesellschaft verbunden. Die eine gewährte der anderen zwei Darlehen über insgesamt fünf Millionen Euro; beide Darlehensverträge unterstellten die Parteien ausdrücklich dem österreichischen Recht. Die Darlehensnehmerin leistete Tilgung und Zinsen – und wurde wenige Monate später, im Oktober 2016, in Deutschland insolvent. Der Insolvenzverwalter verlangte im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückgewähr dieser Zahlungen.

Nach deutschem Recht war die Lage klar: Wegen der Beteiligungsverhältnisse stand die Darlehensgeberin einem Gesellschafter gleich, ihre Rückzahlungsforderungen waren nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig, und die erhaltenen Zahlungen unterlagen der Anfechtung nach § 135 InsO. Die Darlehensgeberin hielt dem die Rechtswahl entgegen: Maßgeblich sei österreichisches Recht, und danach seien die Zahlungen nicht angreifbar.

Den Hebel dafür bietet Art. 13 der EuInsVO a. F. (Verordnung [EG] Nr. 1346/2000; heute wortgleich Art. 16 der EuInsVO 2015/848). Grundsätzlich gilt für die Anfechtbarkeit das Recht des Eröffnungsstaats (Art. 4 Abs. 2 lit. m). Art. 13 macht davon eine Ausnahme: Die begünstigte Person kann die Anfechtung abwehren, wenn sie nachweist, dass für die Handlung das Recht eines anderen Mitgliedstaats maßgeblich ist und dass die Handlung nach diesem Recht „in keiner Weise angreifbar" ist. Der mit der Revision befasste BGH war unsicher, ob diese Ausnahme auch hier hilft, und legte dem EuGH mit Beschluss vom 16. Januar 2025 vier Fragen vor (Rs. C-43/25).

Was Art. 13 EuInsVO leistet – und was nicht

Der EuGH erinnert zunächst an einen Grundsatz seiner ständigen Rechtsprechung: Art. 13 EuInsVO ist eine Ausnahme und deshalb eng auszulegen (so bereits die Entscheidungen Lutz, Nike European Operations Netherlands und Oeltrans Befrachtungsgesellschaft). Die Vorschrift verdrängt das Recht des Eröffnungsstaats nur in dem von Art. 4 Abs. 2 lit. m genau umrissenen Bereich – also bei Vorschriften über die Nichtigkeit, Anfechtbarkeit oder relative Unwirksamkeit von Rechtshandlungen, die die Gesamtheit der Gläubiger benachteiligen.

Entscheidend ist die Abgrenzung, die der Gerichtshof daran anschließt: Auf das Recht, das über die anzumeldenden Forderungen und über deren Rang entscheidet (Art. 4 Abs. 2 lit. g und i), erstreckt sich die Ausnahme des Art. 13 gerade nicht. Wo es also um die Rang- und Verteilungsordnung unter den Gläubigern geht, bleibt es beim Recht des Eröffnungsstaats.

Die Entscheidung des EuGH (C-43/25)

Genau hier ordnet der Gerichtshof den deutschen Fall ein. Nach den für ihn maßgeblichen Feststellungen des BGH sind § 39 und § 135 InsO eng miteinander verbunden: § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ordnet den Nachrang des Gesellschafterdarlehens an, und § 135 InsO ist das Instrument, mit dem dieser Nachrang gegenüber den Drittgläubigern auch durchgesetzt wird. Die Anfechtung dient hier also nicht dem Ausgleich zwischen gleichrangigen Gläubigern, sondern der Durchsetzung der Rangfolge.

Damit betrifft der Rückforderungsanspruch die Rang- und Verteilungsordnung der Forderungen (Art. 4 Abs. 2 lit. i) – und nicht die von Art. 13 erfasste Anfechtung benachteiligender Handlungen. Die Folge: Die begünstigte Person kann sich auf Art. 13 EuInsVO nicht berufen. Die Rechtswahl österreichischen Rechts ändert am Nachrang und an der Rückgewährpflicht nichts.

„… dass sich eine Person, die Rückzahlungen auf ein Gesellschafterdarlehen erhalten hat, … nicht auf diese Vorschrift berufen kann, um einem Rückforderungsverlangen des Insolvenzverwalters … zu begegnen, wenn dieses Verlangen darauf abzielt, den … vorgesehenen Rang der Forderungen zu gewährleisten."

Bemerkenswert ist, was der EuGH offenließ: Weil schon die erste Frage die Berufung auf Art. 13 ausschloss, beantwortete er die weiteren drei Fragen nicht – insbesondere nicht, nach welchem Recht sich ein Gesellschafterdarlehen im Rahmen des Art. 13 überhaupt bestimmt und ob die Regeln über den Nachrang als Eingriffsnormen im Sinne des Art. 9 Abs. 1 Rom-I-VO zu behandeln sind.

Folgen für die Praxis

Für die grenzüberschreitende Gesellschafterfinanzierung ist die Botschaft klar: Eine Rechtswahl zugunsten eines ausländischen Rechts schützt das Gesellschafterdarlehen nicht vor dem Nachrang und der Anfechtung nach § 135 InsO, wenn das Insolvenzverfahren in Deutschland eröffnet wird. Maßgeblich ist nicht das Vertragsstatut, sondern das Insolvenzstatut des Eröffnungsstaats.

Wer ausländische Gesellschafter in deutsche Strukturen finanzieren lässt, sollte deshalb:

• den deutschen Nachrang von Gesellschafterdarlehen von vornherein einplanen und nicht auf eine ausländische Rechtswahl als Schutzschild vertrauen;
• die Anfechtungsfristen des § 135 InsO im Blick behalten (ein Jahr für Rückzahlungen, zehn Jahre für Sicherheiten – jeweils vor dem Eröffnungsantrag);
• Finanzierungsstruktur, Rangrücktritt, Besicherung und Timing von Zahlungen sorgfältig prüfen, statt auf ein günstigeres Auslandsrecht zu setzen;
• beachten, dass der EuGH zentrale Anschlussfragen offengelassen hat – die Gestaltung bleibt in Teilen mit Unsicherheiten behaftet und sollte im Einzelfall abgesichert werden.

Fazit

Der EuGH zieht eine klare Linie: Geht es bei der Anfechtung um die Durchsetzung des Nachrangs, also um die Rangordnung der Forderungen, ist für die Ausnahme des Art. 13 EuInsVO kein Raum. Das vermeintliche Schlupfloch, sich der Anfechtung nach § 135 InsO über die Wahl eines günstigeren ausländischen Rechts zu entziehen, ist damit geschlossen. Da Art. 16 der heutigen EuInsVO wortgleich ist, gilt dies auch für aktuelle Verfahren.

Bei der Strukturierung grenzüberschreitender Gesellschafterdarlehen und der Beurteilung von Anfechtungsrisiken beraten wir Sie gern – vorausschauend und mit Blick auf die noch offenen Fragen.

Dieser Beitrag gibt den Stand der ausgewerteten Quellen wieder und dient der allgemeinen Information; er stellt keine Rechtsberatung im Einzelfall dar. Maßgeblich ist deutsches bzw. europäisches Recht; für ausländisches Recht kann ein externer Berater hinzugezogen werden. Etwaige steuerliche Bezüge sind gesondert durch Steuerberater/Wirtschaftsprüfer zu verifizieren.